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【實務見解掃描】最高法院一○○年度第四次刑事庭會議－「刑事訴訟法第一百六十一條、第一百六十三條修正後相關問題
壹、決議內容
討論事項：
本院九十一年四月三十日九十一年度第四次刑事庭會議「刑事訴訟法第一百六十一條、第一百六十三條修正後相關問題之決議」之檢討。
決議：
本院九十一年四月三十日九十一年度第四次刑事庭會議「刑事訴訟法第一百六十一條、第一百六十三條修正後相關問題之決議」第一、四、六、七、九點修正如下：
一、為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第一百六十一條（下稱本法第一百六十一條）第一項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明定檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第一百六十三條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡…，」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決。同條第二、三、四項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。
四、本法第一百六十三條第一項增列「審判長除認為有不當者外，不得禁止之」之規定，係專為充分保障當事人、代理人、辯護人或輔佐人於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被告之權利而設，此與同項規定當事人聲請調查證據之當否，應由法院逕依本法第一百六十三條之二、司法院釋字第二三八號解釋暨相關判例見解判斷另予准駁者無關。
六、依本法第一百六十三條之規定，法院原則上不主動調查證據，僅於下列情形，始有調查證據之義務：
(一)當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查而客觀上認為有必要。
(二)本條第二項但書規定應依職權調查之證據。
(三)本條第二項前段規定法院為發見真實，經裁量後，在客觀上又為法院認定事實，適用法律之基礎者。(本次決議刪除本項！)
七、檢察官未盡舉證責任，除本法第一百六十三條第二項但書規定，為維護公平正義之重大事項，法院應依職權調查證據外，法院無庸依同條項前段規定，裁量主動依職權調查證據。是該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。
九、本法第三百七十九條第十款規定「法院應於審判期日調查之證據」，綜合實務見解，原則上指該證據具有與待證事實之關聯性、調查之可能性，客觀上並確為法院認定事實適用法律之基礎，亦即具有通稱之有調查必要性者屬之，除依法無庸舉證外，並包括間接證據、有關證據憑信性之證據在內，但應擯除無證據能力之證據，且以踐行調查程序，經完足之調查為必要，否則仍不失其為本款調查未盡之違法，復不因其調查證據之發動，究竟出自當事人之聲請，抑或法院基於補充性之介入而有差異。惟檢察官如未盡實質之舉證責任，不得以法院未依本法第一百六十三條第二項前段規定未主動調查某項證據，而指摘有本條款規定之違法。
貳、分析
一、問題源起
刑事訴訟法３７９條第１０款規定：「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。」而問題就在於何謂「應調查之證據」？這牽涉到當事人進行主義與職權主義的爭執，並由此不同觀點出發，會對於本法１６３條法院調查範圍的解釋有所不同。
所謂的職權主義，係指法院居於主導地位，對於程序之進行與證據之調查，均由法院依職權為之；而當事人進行主義，則是由當事人居於主導地位，採辯論主義與當事人處分主義，由當事人蒐集證據並進行其程序，法院居於公正第三人立場，對當事人的攻防為公平審判。一般而言，職權主義係以大陸法系所採，當事人進行主義則是英美法系所採，我國的刑訴法過去係承自德國，所以在９１年修法前，１６３條１項規定法院「應」依職權調查證據，不受當事人拘束，論者亦稱為法院所負的「澄清義務」。
特別注意的是，上述職權與當事人進行主義之爭，是在審判階段法院所應為事項的爭論，與法院是否可以自行開啟審判程序的糾問主義、控訴主義不同層次，不應混淆。
９１年我國立法者決定改採改良式當事人進行主義，針對１６１條改為檢察官負有實質舉證責任、１６３條限縮並定調法院職權調查的輔助性、賦予當事人對於法院職權調查前陳述意見之機會。對此修法內容，最高法院也在９１年第四次刑庭決議中加以說明，但該此決議內容並未一勞永逸的解決問題，也因此最高法院一○○年度第四次刑事庭會議再針對１６１、１６３條做出相關決議，此為問題源起。
二、各點分析
１００年第四次刑庭決議係針對９１年第四次決議的１、４、６、７、９做修正，而作者所加的底線部分，即為修正之處，以下為各點分析：
(一)實質舉證責任
「倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決。」此部分新加入之段落，重點在於清楚呈現我國現行刑事訴訟舉證責任的分配，類似於民事訴訟上客觀舉證責任的分配。１６１條１項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」檢察官負有舉證責任並於無法說服法院或舉證失敗時承擔敗訴結果，這很明顯是最高法院再次在重申我國走向當事人進行主義的路線，因為若係職權主義的觀點，則檢察官所負的應該是幫助法院形成心證的「協力義務」，並非承擔敗訴結果的客觀舉證責任，且於檢察官舉證不足時，法院基於發現真實下的澄清義務，尚需主動依職權調查證據，而非立即判決檢察官一方敗訴。
(二)當事人於證據調查時詢問權之保障
本次決議於９１年決議的第四點中作出些微修正，主要是將本法１６３－２當事人聲請調查證據之准駁與１６３條１項的當事人於證據調查程序時的詢問權再次釐清。簡而言之，１６３－２是關於當事人聲請調查證據時若符合關聯性、必要性和可能性時，法院不得駁回當事人調查證據之聲請；而１６３條１項則是在法院已准許證據調查，並在該證據的調查程序時，當事人可以詢問證人、鑑定人或被告，除有不當外，不得禁止之。
(三)法院調查證據證據義務之範圍
原本在９１年決議中認為法院有義務調查者有三：
１、當事人聲請且客觀上有必要。（１６３一項＋必要性）
２、於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項。（１６３二項但書）
３、法院為發見真實，經裁量後，在客觀上又為法院認定事實，適用法律之基礎者。
（１６３二項本文＋裁量）
本次１００年決議刪除了上述的第三點，因此現行實務見解認為法院有義務調查證據的情形只會剩下１６３條一項與１６３條二項後段的情形，第一項為當事人聲請調查證據，第二項後段則為法院有義務職權調查，原先第二項前段法院為發現真實，「得」依職權調查證據的情形則已不屬法院的調查義務內。
也就是說，１００年決議後，即使該證據與發現真實有關，符合１６３條一項前段的情形，但實務見解認為此非法院調查證據的「義務」，故若未調查，仍非為本法３７９條第１０款之違背法令。
(四)１６３條二項前段之意義與發動時點
本次決議的第七點，將法院職權調查義務侷限於１６３條二項後段關於公平正義維護和被告利益保護等情形，並強調檢察官未盡舉證責任時，除了上述的情形時，法院原則上是不會主動依職權調查證據。且應注意的是，實務見解一向認為１６３條二項的適用，前提是在當事人一第一向聲請調查證據後仍無法釐清相關事實時始有適用，也是對當事人進行主義的一個呼應。
另外需注意的是，實務見解亦呼應了學說認為應嚴格限縮１６３條二項後段的適用，謹於有良心裁判必要或對被告極其不利時始有適用，本決議所舉的「尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責）」就是一明顯的例子。
(五)本法３７９條第１０款與１６３條的關連
第九點前段仍為闡述本法３７９條第１０款「法院應於審判期日調查之證據」的意義，意即若該證據具有關聯性、可能性和必要性時法院就應該調查，不因其調查證據之發動，究竟出自當事人之聲請，抑或法院基於補充性之介入而有差異。後段則是本次決議所加，「檢察官如未盡實質之舉證責任，不得以法院未依本法第一百六十三條第二項前段規定未主動調查某項證據，而指摘有本條款規定之違法。」這是如同上述，最高法院既已認為１６３條二項前段並非法院所應負的調查證據義務，則法院未調查並未有義務的違反，故也當然不會是３７９條第１０款的情形而有上訴三審或非常上訴。
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